我任职于地产公司近十二年，结合行业在商品房销售环节中的广告宣传、定金、物权及贷款上的一些法律纠纷，谈下商品房销售环节法律风险的规避与防范：

 

一、商品房预售、无证销售的规定及常见的意向认购方式

1、商品房预售许可证制度

       《城市商品房预售管理办法》第六条：

       商品房预售实行许可制度。开发企业进行商品房预售，应当向房地产管理部门申请预售许可，取得《商品房预售许可证》。未取得《商品房预售许可证》的，不得进行商品房预售。

       建设部颁发的《商品房销售管理办法》第二十二条：

      不符合商品房销售条件的，房地产开发企业不得销售商品房，不得向买受人收取任何预订款性质费用。

       《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条：

      出卖人未取得商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。

 

2、广州关于无证销售行为的限制性规定

       关于实施《广州市商品房买卖合同网上备案规定》的通知第七条 ：

      取得商品房预售许可证前，房地产开发企业不得以预订、预约等方式进行销售活动。

       《关于进一步加强房地产市场管理的通知》第一条第（三）款：

      未领取预售证的商品房，任何企业或个人不得以任何形式收取房款和销售，否则，将被责令限期整改，并向社会公布有关情况；对拒不整改或不按规定整改的，将依法进行处理，并将该企业或个人的违规情况告知相关主管部门，相关主管部门将对其停办有关行政业务。

       《关于进一步加强房地产市场监管完善商品住房预售制度有关问题的通知》第一条（一）款：

      加强商品住房预售行为监管。未取得预售许可的商品住房项目，房地产开发企业不得进行预售，不得以认购、预订、排号、发放VIP卡等方式向买受人收取或变相收取定金、预定款等性质的费用，不得参加任何展销活动。

 

3、开盘前的意向认购

关于几种常见的意向认购方式：

       方式一：vip会员，收取会员费，享有优惠折扣

       方式二：签署意向书，收取意向金，享有优惠折扣、限定行权期

       方式三：签署承诺书或意向书（购房人单方签字），收取意向金，享有优惠折扣、限定行权期

       方式四：签署委托书和认购书（购房人单方签字），支付意向金，委托开发商（或销售代理公司）开盘时签署认购书或代为签署认购书，意向金转为定金。

 

二、具体法律纠纷及规避

1、广告宣传

       《合同法》

      第十四条  要约是希望和他人订立合同的意思表示，该意思表示应当符合下列规定（一）内容具体确定；（二）表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。

      第十五条  要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等为要约邀请。商业广告的内容符合要约规定的，视为要约。

       《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件使用法律若干问题的解释》第三条：

     商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦当正视为合同内容，当时人违反的，应当承担违约责任。

 

1．1广告宣传案例一（内容明确具体）

       案情：

      2003年2月，王某看到开发商在报纸上的广告，宣称“本公司举办销售让利活动，提供的楼盘符合现代住宅的要求，并提供一应设施：预留煤气管道、电话口、空调洞、内塑钢门、屋顶花园、共用电线……”。王某动心，购房一套，付清全款。但在交房时发现住房没有预留的煤气管道、空调洞等。王某认为交付房屋与广告不一致，要求开发商赔偿损失。开发商辩称，广告不过是要约邀请，应以购房合同为准，拒绝赔偿。王某诉至法院。

       判决：

      法院认为开发商广告内容符合司法解释的规定，应当视为要约，开发商未能按照其承诺内容履行给王某使用房屋增加了成本，故支持王某诉请，判令开发商赔偿王某损失。

       规避：

      广告用词尽量含糊，不要具体、明确；同时在合同中明确广告不作为合同一部分。

 

1．2广告宣传案例二（样板房）

       案情：

      刘某看了开发商展示的样板房后非常满意，遂与开发商签署预售合同，约定开放商交付给刘某的房屋与样板房装修风格、建材配置基本一致。验房时，刘某发现房屋与样板房存在明显差异。刘某起诉，要求解除合同并主张违约金。

       判决：

      法院支持刘某诉请，判令开发商返还房款及利息，并支付违金。《商品房销售管理办法》第三十一条：“房地产开发企业销售商品房时设置的样板房的，应当说明实际交付的商品房质量、设备及装修与板房是否一致，未作说明的，实际交付的商品房应当与样板房一致。”

       规避：

      样板房改为“装修示范房”；在合同中明确样板房所涉装饰装修不是合同约定的装饰装修标准，认购物业的装饰装修标准以合同约定为准。

 

1．3广告宣传规避要点

       广告的形式多样，包括报纸、楼书、户外广告、网站宣传等书面宣传，也包括销售员口头宣传，也包括样板房、沙盘等实物样品。

       广告构成要约的条件：明确具体、对是否购房及房价有重大影响。实践中灵活性较大，法官主观判断因素较多，没有具体的衡量标准。

       广告内容忌具体，“5000平米人工湖景”、“地下车库电梯直达”、“24小时热水”、“高档会所，网球场、游泳馆一应俱全”、“地铁仅在咫尺”、“理想居所”、“升值潜力不可限量”

       建议在合同中明确排除广告的效力，以新的意思表示代旧的意思表示，但需注意格式条款风险。

 

2、定金合同（认购书）

       定金作用：当事人约定以交付定金作为订立主合同的担保。

       定金罚则：给付定金的一方拒绝订立主合同的，无权要求返还定金；收受定金的一方拒绝订立合同的，应当双倍退还定金。

       定金性质应明确：当事人交付留置金、担保金、保证金、订约金、押金或者订金等，但没有规定定金性质的，当事人主张定金权利的，人民法院不予支持。

       定金合同生效：定金合同从实际交付定金之日起生效。

       定金数额：实际交付定金与约定交付定金数额不一致的，已实际交付数额为准。定金的数额不得超过主合同标的额的20%

 

2．1定金合同案例一(定金性质)

       案情:

      2007年12月，李某向开发商预购一套商品房，双方签署定金合同，定金合同补充条款第一条约定该房屋坐落土地用途为公寓式办公。签署定金合同时，李某签署了一份《签约须知》，《签约须知》和定金合同补充条款均载明购房人已看过出售合同并接受，不存在任何异议。签署定金合同当日，李某交付20万元，开发商开具收据载明“暂收款20万元”。

      但是，李某没有在定金合同约定期限内签署出售合同，后以该房屋为办公用房与购买住宅意愿不符为由向开发商提出退房并返还20万元，开发商拒绝返还。李某遂诉至法院，提出开发商没有告知房屋为办公房也没有告知该房屋土地剩余使用年限仅剩35年（总年限为50年），且李某在签署定金合同之前没有看过出售合同、定金合同和《签约须知》的有关约定属于格式条款当属无效，据此要求返还20万元。

       法院判决：

      一审法院查明定金合同已明确土地用途为公寓式办公，开发商已将该房屋大产证在房地局官方网站上公示，包含土地用途、土地年限等信息，且出售合同附件也载明土地年限，据此认定开发商已在定金合同签署之前将房屋基本情况告知购房人：此外，定金合同是当事人协商的结果并非格式条款，购房人签署认同其中条款表明购房人已在签署定金合同之前查看了出售合同；当事人在庭审中均认同20万元的性质为定金，由于购房人未能按照定金合同约定期限签署出售合同，根据“定金罚则”开放商有权没收20万元。一审驳回李某起诉，李某上诉，二审维持原判。

 

2．2定金合同案例二（开发商告知义务）

       案情：

      2007年11月，方某与开发商签署了定金合同，由于购买的是期房，楼盘尚未竣工，销售人员只带看了样板房和所购房屋的外观。方某后与开发商签署了商品房预售合同，也没有看过所购房屋内部。交房时，方某发现所购房屋南面卧窗比样板房小且窗外有一堵高台遮挡，与样板房差异很大。方某据此认为其是在开发商欺诈、隐瞒真实信息的情况下签订了《预售合同》，故起诉要求撤消预售合同并返还房款及其利息。

      开发商辩称，预售合同约定购房人已熟知房屋外部环境，不会就此提出异议；并约定样板房不能作为合同依据；此外，沙盘模型标注出该房屋南面卧室窗户为小窗，且窗前有台子遮挡；况且，方某签约前已经看过所购房屋外观。故坚持要求按照合同履行。

       法院判决：

      一审法官亲自到楼盘现场查看，认可了开发商陈述的楼盘状态，且合同已约定样板房仅作参考以实物为准；此外，商品房作为大宗消费品，购房人应当在购买时仔细充分观察，购房时外部工程已完工，通过外部可以观察到窗户和台子情况。故，一审法院认为方某撤消合同理由不成立，驳回其起诉。

      2．3定金合同规避要点

       无证销售行为的法律后果严重，取得预售证之前的销售须谨慎

       宣传广告内容尽可能模糊，并通过合同约定排除广告、样板房效力

       沙盘等反映楼盘客观状况的实物具有一定证明力，是双刃剑，开发商应当履行告知义务，公示信息方式包括现场张贴、网上公示、要求客户签署有关文件、直接纳入合同条款等

       注意定金合同与销售合同的衔接，保留证明购房人已经看过销售合同的证据

       确认已阅出售合同的条款是否属于格式条款

 

3、物权-天台、花园、车位

       《物权法》

      第七十三条：“建筑区划内的道路，属于业主共有，但属于城镇公共道路的除外。建筑区划内的绿地，属于业主共有，但属于城镇公共绿地或者明示属于个人的除外。建筑区划内的其他公共场所、公用设施和物业服务用房，属于业主共有。”

    第七十四条：“建筑区划内，规划用于停放汽车的车位、车库应当首先满足业主的需要。建筑区划内，规划用于停放汽车的车位、车库的归属，当事人通过出售、附赠或者出租等方式约定。占用业主共有的道路或者其他场地用于停放汽车的车位，属于业主共有。”

       《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》

      第二条 建筑区划内符合下列条件的房屋，以及车位、摊位等特定空间，应当认定为物权发第六章所称的专有部分：

     （一）具有构造上的独立性，能够明确区分；

     （二）具有利用上的独立性，可以排他使用；

     （三）能够登记成为特定业主所有权的客体。

      规划上专属于特定房屋，且建设单位销售时已经根据规划列入该特定房屋买卖合同中的露台等，应当认定为物权法第六章所称专有部分的组成部分。

 

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